La Ley 27157 – Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 035-2006-Vivienda, regulan el régimen de propiedad denominado de Dominio Exclusivo y propiedad común o también llamado régimen de propiedad horizontal para las edificaciones que están integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo pertenecientes a distintos propietarios y por bienes y servicios de dominio común que cuentan con un Reglamento interno y una junta de propietarios.
Son ejemplos de edificaciones sujetas a este régimen, los edificios de departamentos, las quintas, las casas en co propiedad, los centros y galerías comerciales o campos feriales y otras unidades inmobiliarias con bienes de dominio común y que pertenezcan a distintos propietarios.
Bajo este régimen de propiedad quedó sometida la edificación de un cliente, a quien se le presentó la siguiente situación:
La señora “X” en el inmueble de su propiedad efectuó la declaratoria de su construcción ubicada en el primer piso y decidió generar como sección exclusiva los aires de ese primer piso, independizándolo como tal en una partida registral, estableciendo expresamente como bienes comunes para ambas secciones – primer piso y aires – la escalera de acceso para futura construcción, los jardines, los patios, pasadizos, así como el terreno, los cimientos y sobre cimientos.
En Registros Públicos, en la partida de su inmueble logró inscribir las siguientes secciones: Sección A denominada vivienda A ubicada en primer piso y Sección B denominada Aires de sección A. Se estableció un Reglamento interno para ambas secciones y luego de ello la Señora “X” procedió a transferir a la Señora “Y” (la cliente) la sección B, vía contrato de compra venta.
Después de algunos años, la Señora “Y” construyó un departamento en el segundo piso y se preparaba a construir un departamento sobre el tercer piso de su propiedad, cuando la Señora “X” le indicó que la azotea era zona común de ambas secciones y que ella también tenía derecho a usarla, por lo que no podía construir una sección de dominio exclusivo.
Frente al caso expuesto, surge la interrogante siguiente ¿La venta de los aires que se efectuó a favor de la Señora “Y” comprendía el derecho de sobreelevación a segundo, tercer piso y los pisos que permitieran los parámetros urbanísticos o sólo se limitaba a la construcción del segundo piso quedando la azotea que se genere sobre este como zona común para ambas secciones?
La Ley 27157 y su reglamento no regulan nada sobre los aires como tal, ya que la Ley 27157 solo en su artículo 40 inciso h) se ha referido a la azotea, la cual ha considerado como zona común, salvo que en los títulos de las secciones se considere lo contrario.
Es la Directiva de Propiedad Horizontal N° 009-2008 SUNARP/SN aprobada por Resolución de Superintendente Nacional de los Registros Públicos 340-2008-SUNARP del 23 de diciembre de 2008, la que estableció la denominación “aires”, disponiendo que pueden independizarse como sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes y cuando cuenten con un área proyectada de acceso. Así esta norma emplea en sus artículos 5.5 (inscripción de los aires), 5.6 (Transferencia de aires), 5.7 (condición jurídica de los aires) y 5.11 (Modificación de la reserva de aires ya constituida), la denominación aires y no azotea.
En el Pleno registral N° CXLIX del 02 de Mayo de 2016 se discutió si ambos tienen la misma naturaleza y pese a que se consideró por varios vocales que aires no es lo mismo que azotea, ya que consideraron que el derecho a los aires otorga el derecho de sobreelevación; mientras que la azotea cuando se reserva y se independiza otorga a su titular el derecho de uso propio de su naturaleza, es decir para lavandería, tendedero, terraza etc, finalmente teniendo en cuenta que la Ley 27157 ha utilizado el término azotea y no aires, término que se ha usado más bien en la Directiva de Registros Públicos pero en relación a la azotea, se adoptó como criterio que ambos términos son equivalentes, sin perjuicio de lo que al respecto pueda señalar el reglamento interno.
Con la publicación del Decreto Legislativo 1568 el 28 de mayo de 2023 que regula el Régimen de Propiedad Horizontal y que deroga el artículo 13, el título III y la Tercera disposición Final de la Ley 27157, se ha regulado expresamente sobre el derecho de sobreelevación (aires) y se ha establecido expresamente en su artículo 12 inciso i) que son bienes comunes: “Los sótanos, las azoteas incluyendo el derecho de sobreelevación, salvo disposición contraria en el Reglamento interno”.
Asimismo, en el Capítulo IV, artículo 16 de la citada norma se ha previsto expresamente el derecho de sobreelevación como el derecho de a sobreedificar o subedificar uno o más pisos por encima o por debajo de las construcciones ya existentes de un predio edificado total o parcialmente, correspondiendo la titularidad de lo edificado al titular del referido derecho. En esta línea se ha regulado expresamente que el número de pisos a edificarse no debe afectar la estructura de la edificación existente, ni contravenir los parámetros urbanísticos y edificatorios, ni perjudicar la seguridad y funcionamiento de la edificación, ni afectar los derechos de los demás propietarios o terceros.
En consecuencia, con esta norma queda aclarado el concepto y condición jurídica de los aires como derecho de sobreelevar y la posibilidad de reservarlos e independizarlos como sección de dominio exclusivo y pese a que la norma referida aún no se encuentra vigente, y que ello se desarrollará de modo más amplio en el Reglamento de la misma, el cual aún está pendiente de emisión, ya constituye un avance para poner fin a una discusión que se ha venido dando a lo largo del tiempo y que como en el caso comentado, en el cual resulta claro que le transfirieron a la señora “Y”, la azotea incluido el derecho de sobreelevación (aires como se le denominó en su contrato), ha venido generando conflictos jurídicos que solo terminan resolviéndose a nivel judicial perjudicando así las relaciones de convivencia entre vecinos.
